Как работать с госзаказчиками в ИТ и не угодить за решётку?

Основная статья: Уголовные дела на рынке информационных технологий России

Актуальность подобных вопросов отмечал в прошлом году в своём выступлении и министр цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ М.И. Шадаев:

Мы все понимаем, что у нас госсектор - очень большой заказчик: госкомпании, госорганы. Мы знаем, что в отношении всех крупных ИТ-компаний, практически всех, есть уголовные дела[1].

Основной уголовный риск для ИТ-компании, прямо или опосредованно участвующей в выполнении работ для государственных заказчиков – предъявление топ-менеджерам претензий по ст. 159 УК РФ «Мошенничество».Обзор российского рынка банковской цифровизации: импортозамещение, искусственный интеллект и собственные экосистемы 6.9 т

Согласно данным Генпрокуратуры РФ, за период с 2019 по 2021 гг. число зарегистрированных преступлений по мошенничеству возросло на треть^[2]. Учитывая принятые в марте этого года изменения по порядку возбуждения уголовных дел за налоговые преступления, согласно которым правоохранители теперь смогут принять соответствующее решение только на основании материалов, полученных от ФНС, сотрудникам ОЭБиПК становится не интересно проводить самостоятельные проверки на предмет уклонения от уплаты налогов до тех пор, пока не пройдет налоговая проверка.

В этой связи есть все основания полагать, что свои ресурсы полицейские перенаправят на усиление контроля за расходованием бюджетных денежных средств, в том числе и выделяемых на реализацию ИТ-проектов, что повлечет за собой более пристальное внимание силовиков к законности освоения бюджетных средств.

Основной уголовный риск для ИТ-компании, прямо или опосредованно участвующей в выполнении работ для госзаказчиков – предъявление топ-менеджерам претензий по ст. 159 УК РФ «Мошенничество»

За что предъявляют претензии в мошенничестве?

На практике есть два ключевых обстоятельства, которые играют определяющую роль при обращении внимания правоохранителей на сделку: наличие сговора с поставщиком и причинение ущерба.

Сговор заказчика и поставщика является по своей сути доказательством противоправности и обмана (обязательные признаки мошенничества). Фактами, которые могут быть расценены силовиками, как свидетельствующие о существовании сговора, в частности, являются:

• участие поставщика в формировании технического задания;
• участие поставщика и аффилированных с ним компаний в формировании начальной максимальной цены контракта (например, представление трех коммерческих предложений по инициативе будущего победителя);
• создание условий, при которых требованиям к предмету закупки или поставщику соответствует всего одна организация или группа аффилированных лиц (например, включение в техническое задание условия о поставке оборудования с характеристиками, под которые подпадает заведомо ограниченное число технических средств, при отсутствии объективной необходимости предъявления таких требований);
• незаконный отказ в допуске к участию в конкурсе иных участников;
• установление нереальных сроков выполнения контракта.

В случае, если правоохранители обнаружат умышленное создание условий для победы конкретного поставщика, наличие неформального общения между поставщиком и заказчиком до объявления конкурса, в процессе его проведения, а также в ходе исполнения сделки – они смогут прийти к выводу о наличии сговора.

Вторым обстоятельством, как уже было сказано, выступает причинение ущерба, который может быть выявлен в случае установления факта:

• завышения стоимости работ;
• завышения объёма работ (например, включение в техническое задание функционала создаваемого продукта, который на практике никак не реализуется);
• приёмки невыполненных или некачественных результатов работ.

Важно понимать, что в случае выявления неполноты исполнения обязательств по контракту, риск у предпринимателя имеется и в случаях, когда никакого сговора у него с заказчиком не было. В таких условиях претензии по ст.159 УК РФ будут предъявляться только представителям поставщика, а заказчик выступит обманутым лицом.

Отдельный риск имеют ситуации, связанные с подписанием актов «передним числом», особо это актуально в конце года.

Простой пример:

Допустим, исполнитель честно победил в конкурсе и приступил к работе по созданию некого продукта, но по каким-то причинам, пусть даже и абсолютно объективным, не смог уложиться в обозначенные контрактом или этапом его реализации сроки. К концу года началось бюрократическое давление с предложениями о подписании актов приёмки с «джентельменским» соглашением о том, что поставщик завершит работу в течение ближайших пары месяцев. Исполнитель, будучи заинтересованным в оплате своей работы, соглашается с таким предложением, готовит счет и закрывающую документацию, в т.ч. и на невыполненные объемы работ. Заказчик их подписывает и производит оплату.

Такая ситуация на практике несёт серьезные риски, поскольку сам факт приёмки недоделанных работ может трактоваться правоохранителями как наличие сговора между заказчиком и поставщиком, а недоделанный объём работ - как ущерб. При этом подобные ситуации влекут риски как по ст. 159, так и по ст. 160 УК РФ «Растрата». В последнем случае, исполнителем преступления признается руководство заказчика, подписавшее акты по невыполненному объему и оплатившее за него, а представители исполнителя, предъявившие результаты работ к приемке – пособниками.

Стоит обратить внимание и на перспективы по уголовному делу, в случае его передачи в суд. Так, согласно статистике Судебного департамента при Верховном суде РФ, за первое полугодие прошлого года по ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество на сумму свыше 1 млн руб.) к реальному лишению свободы приговорены 47% подсудимых, 46% приговорены к условному сроку. При этом в абсолютном большинстве случаев срок лишения свободы составляет период от двух до пяти лет. И лишь в отношении 1,2% подсудимых вынесены оправдательные приговоры^[3].

Отдельно стоит выделить еще и финансовые риски лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. Так, в случае вынесения обвинительного приговора, практически всегда удовлетворяется гражданский иск на сумму причиненного ущерба и здесь уже финансовые последствия накладываются не на компанию, исполнявшую контракт, а на конкретных фигурантов дела.

Как ИТ-компании снизить уголовные риски?

1. Ценообразование

Если претензии правоохранителей связаны с подозрением в завышении стоимости работ, нивелировать риски поможет отсутствие доказательств участия поставщика в подготовке технической документации, формировании НМЦК и создании условий для победы именно данной организации. При реальной невовлеченности в обозначенные процессы представителей компании, исполнившей контракт, даже если и имеет место факт некорректного формирования цены – это будет являться результатом ненадлежащей работы соответствующих служб госзаказчика и экспертной организации, утвердившей такую стоимость. В таких условиях целесообразно говорить о возможном предъявлении претензий именно госслужащим, а не поставщику.

В случае же, если цена государственного контракта объективно является рыночной, хорошим доказательством необоснованности предъявления претензий может служить экспертиза или заключение специалистов, которые подтвердят данный факт, соотнеся стоимость с аналогичными проектами, видами работ и ПО.

2. Надлежащее качество

Если же подозрения правоохранителей вызывает качество выполненных работ или полнота их исполнения, то подрядчику необходимо обосновать и подтвердить правомерность своих действий в рамках исполнения обязательств по госконтракту посредством обращения внимания проверяющих на реальную разработку продукта в установленные сроки и в установленных объёмах. Важно понимать, что обозначенная позиция эффективна, если продукт действительно был создан в рамках заказа и соответствует требуемым характеристикам.

Рекомендации, которые могут существенно облегчить задачу по доказыванию добросовестности подрядчика:

• Следите за полнотой исполнения обязательств по проекту.
  Особенно важно ни в коем случае не предъявлять результаты работ к приёмке и последующей оплате в случаях, когда они фактически не были выполнены.
• Соблюдайте установленный порядок проведения испытаний результатов работ, предусмотренный нормативно-технической документацией, содержащейся в ТЗ.
  Некоторые участники рынка при реализации проектов игнорируют требования соответствующего ГОСТа, посвящённого надлежащему испытанию автоматизированных систем. Разрабатываемый продукт следует подвергнуть полноценным предварительным испытаниям, опытной эксплуатации, а также приёмочным испытаниям. При этом важно обратить внимание на то, что рабочий журнал во время опытной эксплуатации должен реально вестись и отражать фактический ход такой эксплуатации.
  Установление правоохранителями факта обхода всех указанных процедур, при выявлении недостатков в проекте, позволяет им сделать вывод о наличии сговора между заказчиком и поставщиком с целью хищения средств в объеме стоимости невыполненных работ.
• Должным образом оформляйте отношения с фактическими исполнителями.
  Порой, при реализации проекта возникает необходимость в привлечении сторонних специалистов и компаний, в том числе из других регионов или даже стран, при этом далеко не всегда договорные отношения оформляются должным образом. В последующем поставщик рискует столкнуться с проблемами при доказывании своей невиновности.
• Сохраняйте любые «следы» выполнения работ, в частности:
  • документы и электронную переписку, подтверждающие «активность» внутри самой компании, например: назначение руководителя проекта, утверждение состава команды для работы над проектом, работу над самим проектом;
  • переписку (письменную, электронную) с заказчиком и соисполнителями;
  • договорную документацию и акты приёмки конкретных этапов работ с соисполнителями.

• Сохраняйте результаты работ, выполненных по проекту исполнителем и привлеченными им соисполнителями (если такую возможность предоставляют условия контракта).

Именно в ИТ-компаниях с этим всегда проблемы. Софт и вся отчётная документация должны храниться в течение 10 лет - именно таков срок давности по ст. ст. 159 и 160 УК РФ.

Отдельно стоит обратить внимание на способ хранения: документацию и электронную информацию следует хранить в безопасном месте, иначе существует риск лишиться их при первом же визите силовиков в офис компании, что затруднит возможности по самостоятельному проведению экспертиз, подтверждающих полноту исполнения обязательств по контракту. Сохраненные «следы» выполнения работ и их результаты будут своего рода defence-файлом, который может сыграть решающую роль в случае возникновения претензий.

См. также

Услуги ИТ-аутсорсинга несут риски уголовного преследования. За что могут посадить сотрудников исполнителя?

Примечания